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Por Ana Paula Tauceda Branco*

Para o presente ensaio partimos da convicção heideggeriana de que o homem – vinculado ao seu tempo e ao seu espaço, ou melhor, à sua realidade e à sua existência – é marcado por ideias sempre concebidas a partir de sua capacidade de viver a vida situado no mundo em que está inserido.

Miremos na realidade: em um Estado democrático de direito em meio a pandemia do Coronavirus – que já tragou a vida de mais de meio milhão de cidadãos -, alguns indivíduos negam-se a serem vacinados, pautados numa tomada de posição individual justificada por crenças e por um movimento negacionista contra a ciência e a favor das estapafúrdias teses de seus líderes políticos e religiosos.

Nesse cenário, o que nos importa reverberar é sobre a interlocução entre as atitudes desses indivíduos que aqui denominamos de negacionistas e o poder disciplinar do empregador.

De pronto, esclarecemos que a despeito das inúmeras alegações por meio das quais se expressa o dissenso nas teorias dos Direito, o nosso olhar foca fundamentalmente o disposto no inciso I do artigo 5º da Carta da República, sob o viés de que os direitos fundamentais são normas que vinculam a tudo e a todos, seja qual for o caso concreto. Basta-nos tal premissa para nos adequarmos à reflexão acerca das questões sistemáticas.

Enxergando a situação posta através das lentes de Robert Alexy na concepção do Direito como um sistema pretensamente racional em relação à hermenêutica constitucional, elaboraremos um breve exercício pautado por dita racionalidade teórica para, em seguida, adentrarmos no aspecto da sociabilidade, que tensiona essa realidade da recusa do empregado a vacinar-se em tempos de pandemia da Covid-19.

Sob a ótica da teorética alemã da Lei de Colisões, a solução não seria tão complexa, eis que o que se extrai da situação sob análise é uma aparente colisão de princípios/direitos fundamentais em sentido amplo, ou seja, que se relaciona a um direito fundamental cujo exercício se pretenda e a um valor constitucional (bem coletivo) que se pugne por preservar. E, segundo Alexy, há de prevalecer o reconhecimento de uma mais alta consideração a ser dispensada aos valores constitucionais de ordem pública.

Portanto, essa colisão de direitos fundamentais com os valores protegidos pelo interesse público, ocorre porque há uma liberdade jurídica, qual seja, o direito fundamental individual do empregado em se recusar a ser vacinado, versus, um valor constitucional coletivo, exercido pelo empregador, em nome do interesse de toda a sociedade de manter a preservação da vida dos cidadãos trabalhadores e é justamente esse princípio fundamental do valor social do trabalho que exige o compromisso com a manutenção da vida no meio ambiente de trabalho.

A situação em cotejo, segundo a teorética alemã, não careceria sequer de critérios prévios aptos a determinarem uma solução favorável, já que o direito fundamental individual em jogo (recusa individual a vacinação), quando confrontado com o interesse fundamental coletivo (manter a vida da coletividade), perderia em força, uma vez que são muito maiores as possibilidades fáticas e jurídicas deste último, em razão do que a colisão entre ambos leva à prevalência do interesse de índole coletiva.

Superada a mira na dogmática alemã e vinculados a noção habermaniana do ideal político de associação de cidadãos que se reconhecem livres, iguais, autores e destinatários do Direito, passamos a apontar algumas considerações que, quiçá, capilarizem as considerações do magistrado trabalhista brasileiro, nessa situação.

Temos a convicção de que na instância de compreensão dos fenômenos jurídicos e sociais, se por um lado o fato do empregado ter se recusado a vacinar não deve ser suficiente para ensejar uma imediata punição capital trabalhista, por outra banda, o Direito do Trabalho e o chão da fábrica não devem ser usados para a sustentação e o fomento do movimento negacionista da ciência, de modo a colocar vidas em riscos ainda maiores do que aqueles que já se apresentam no meio ambiente de trabalho.

Não sendo aconselhável os extremos acima mencionados, o que temos até então é a decisão do STF na ADI n.º 6586, 6587 e no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) n.º 1267879, em que firmou-se o entendimento de que o interesse coletivo prevalece sobre os individuais, quando se trata de erradicar a doença da COVID-19, a despeito da Carta assegurar e proteger os direitos dos trabalhadores de índoles moral, espiritual e pessoal.

Porém, apesar de lançar alguma luz na situação de empregados negacionistas, referida entendimento deve ser compreendido no âmbito das relações travadas entre capital versus trabalho e em cada caso concreto que se apresente.

Assim, partimos de normas capazes de conduzir a uma tomada de decisão madura, como o artigo 225 da CR: “todos tem ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações” e o meio ambiente de trabalho não é exceção a tal comando constitucional.

Em seguida, fazendo a necessária filtragem constitucional dos artigos 157, 158 e 159 da CLT com o art. 225 da CR, depara-se com o imperativo para que empregador e empregado cumpram as normas protetivas de segurança e saúde do trabalho – regras essas que constituem uma das principais ferramentas para efetivar o direito fundamental ao meio ambiente de trabalho sadio, seguro e equilibrado -, que vinculam a ambas as partes e cujo cumprimento deverá ser fiscalizado pela autoridade pública competente.

Nesse horizonte, o Ministério Público do Trabalho formulou Nota Técnica em que orienta que haja um esforço de ponderação do empregador no sentido de não escolher a punição por justa causa como a primeira providência a ser adotada em relação ao empregado que se recusa a vacinar-se, podendo, porém, o empregador chegar a essa solução extrema caso não haja alternativa.

No inafastável dever de fazer a adequada gradação da penalidade disciplinar conforme o caso concreto, surgem as possibilidades de aplicação das penalidades disciplinares de advertência, suspensão ou dispensa por justa causa ao empregado que se recusa a vacinar-se; bem como e inclusive, ao empregador pessoa física (e/ou de seus prepostos e gerentes) que nessa mesma situação de cometimento de falta grava, pode ter contra si aplicada a justa causa, com a resolução indireta do contrato pelo empregado (art. 483 da CLT).

Do sobredito, ainda no cuidado de gradação da punição disciplinar a ser imposta, várias possibilidades surgem da realidade, desde a necessidade do empregador de advertir o empregado negacionista para que tenha ciência do risco coletivo e tome a decisão quanto ao dever de vacinar-se para proteger a comunidade daquele ambiente; até, dadas as circunstâncias de uma relação estabelecida com determinado empregado aplicar a suspensão disciplinar; até, por fim, numa atitude exigida em dado contexto, reconhecer dita recusa como falta grave a ensejar na resolução do contrato por justa causa.

Em se decidindo pela aplicação da justa causa ao empregado negacionista, a nosso ver a hipótese estaria tipificada como ato de indisciplina ou de insubordinação (alínea “h” do art. 482 da CLT), a caracterizar falta grave e ensejar na resolução do contrato, ante a subordinação jurídica a que o empregado está sujeito e que, numa pandemia, a forma como presta o serviço, ou seja, sem vacinação, impede o cumprimento pelo empregador dos deveres legais que lhe são impostos, em defesa da coletividade de trabalhadores.

Superada qualquer discussão em torno da possibilidade da dispensa sem justa causa do empregado negacionista sendo uma faculdade do empregador motivar seu ato, pois prevalece o entendimento do cabimento da denúncia vazia do contrato de emprego – o que, registre-se, reputamos absolutamente equivocado ante o que reza a cabeça e o inciso I do art. 7º da Carta.

Entretanto, é sempre bom salientar que a simples motivação do ato demissionário pela recusa do empregado em vacinar-se, não inviabiliza que prevaleça o entendimento de que a dispensa imotivada seja declarada nula, por configurar uma punição ao empregado negacionista, o que não se admite nessa hipótese de extinção contratual e que, portanto, pode levar à sua reintegração e, também à reparação por danos morais, face o seu viés punitivo ou discriminatório, à luz do que quer venha a ser fundamentado em Juízo.

Aliás, nessa mesma quadra, vale destacar interessante tese que vem sendo construída para caracterizar a recusa a vacinação como imperativo ou objeção de consciência, em que o empregado assim agiria devido à crença religiosa ou convicção política-filosófica, que é defendida juridicamente como direito fundamental. Porém, como nenhum direito fundamental é absoluto, especialmente em tempos de pandemia, tal liberdade individual de crença ou convicção política não poderia não poderia se sobrepor ao interesse coletivo de preservar o maior número possível de vidas.

Enfim, o que se percebe é que o magistrado trabalhista tem o enorme desafio de buscar compatibilizar a proteção coletiva com liberdade de consciência e a centralidade do trabalho; especialmente num contexto pandêmico em que a aplicação da justa causa pode ser compreendida como uma violência do poder privado, pois o empregado seria punido com a pena capital, quedando sem emprego e, consequentemente, sem o salário que lhe permite a sobrevivência.

Ao fim e ao cabo, longe de trazer qualquer solução para uma situação outrora impensável, a nossa única intenção – na concepção haberliana de uma comunidade aberta de intérpretes da Constituição -, foi contribuir com essa pauta, certa, tão somente, que o Estado existe em função do indivíduo e não o indivíduo para ele e, sendo assim, os direitos fundamentais à vida, à saúde ou ao meio ambiente de trabalho sadio, seguro e sustentável, tem o valor social do trabalho humano como o valor constitucional que os unifica e torna possível as suas efetivações na complexa relação capital versus trabalho.

*Ana Paula Tauceda Branco é desembargadora do TRT/17ª Região, Professora da FDV na Pós-Graduação em Direito do Trabalho, Processo do Trabalho e Direitos e Garantias Fundamentais.

Foto de capa: Betto Jr./Secom / Fotos Públicas

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